LA REFORME DES SÛRETES DU DROIT OHADA

15 mars 2017 0 Par adminjw

L’Acte uniforme portant organisation des sûretés adopté le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1er janvier 1998 avait, après plus d’une décennie d’application, révélé ses insuffisances. En effet, il n’était plus un secret pour personne que ce texte était devenu inadapté dans un environnement où la célérité et la sécurité des transactions sont davantage indispensables pour la croissance économique. Il était donc important d’adapter ce texte au nouvel environnement des affaires, et précisément d’assouplir les conditions de constitution des sûretés en prévoyant moins de formalisme, d’une part, et de faciliter leur réalisation, d’autre part. C’est à ce besoin qu’a répondu le nouvel Acte uniforme adopté le 15 décembre 2010 à Lomé. Dès lors, comment se présente le nouveau paysage des sûretés du droit OHADA ? Nous examinerons tour à tour les sûretés personnelles et spécifiques (I) et les sûretés réelles et spécifiques du nouvel Acte uniforme (II).

II – LES SÛRETÉS PERSONNELLES ET SPÉCIFIQUES DE L’ACTE UNIFORME RÉVISÉ

Nous examinerons tour à tour les sûretés personnelles (A) et les sûretés spécifiques (B).

A – LES SÛRETÉS PERSONNELLES

L’article 4 du nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) définit les sûretés personnelles comme consistant dans l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Le but visé ici est d’adjoindre un second débiteur au débiteur principal en vue de garantir au mieux l’exécution de l’engagement de ce dernier.

Le législateur communautaire OHADA a réglementé spécifiquement deux types de sûretés personnelles très utilisés dans la pratique des affaires pour la sécurisation de tous types de dettes. Il était question de mieux les règlementer en en assouplissant les conditions de constitution pour les rendre encore plus attractives. Il s’agit du cautionnement (1) et la garantie autonome (2), autrefois appelée lettre de garantie dans l’ancien AUS.

1 – LE CAUTIONNEMENT

Le législateur communautaire, dans son souci d’amélioration et d’évolution, a donné une nouvelle définition du cautionnement (a) dont il a assoupli les règles de constitution (b). Ses effets ne sont pas différents de ceux de l’ancien cautionnement (c).

a  – La nouvelle définition du cautionnement

Aux termes l’article 13 de l’AUS, le cautionnement est défini comme  » un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur« . Cette définition se démarque de celle de 1997 en ce qu’elle prévoit désormais la possibilité de garantir une obligation future, et même de constituer caution sans ordre du ou même à son insu.

Le cautionnement d’une dette future ne pose pas de problème en soi dans la mesure où le Code civil Napoléon de 1804 jadis applicable dans la majorité des pays francophones admettait déjà en son article 130 que « les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation ». C’est d’ailleurs ce qui explique, depuis l’ancien AUS, l’admission du cautionnement du compte courant dans la mesure où, bien que garantissant un solde inexistant lors sa signature, l’engagement est pris de régler le solde qui sera arrêté à la clôture du compte. Il en résulte que même si la dette n’est pas déterminée au moment de la conclusion du cautionnement, elle est déterminable lors de la mise en œuvre de la garantie.

S’agissant de la constitution du cautionnement sans ordre du débiteur, il ne s’agit que d’une possibilité, cette convention n’étant traditionnellement conclue qu’entre la caution et le créancier. Cela signifie – t – il que le cautionnement peut se faire à l’insu du débiteur ? Ou alors, le débiteur principal ne doit-il pas en être informé ?

L’AUS est muet sur cette question. Mais, si l’on s’en tient à l’esprit de la réforme, on peut affirmer qu’il y a à la charge de la caution et du créancier « une obligation implicite d’information »[1] vis-à-vis du débiteur qui, bien qu’étant tiers au contrat de cautionnement, y a tout de même intérêt.

b – Les règles de constitution et les modalités du cautionnement

L’article 4 de l’ancien AUS exigeait que le cautionnement se fasse par écrit, à peine de nullité. La jurisprudence a toujours appliqué cette disposition avec une certaine rigueur, eu égard à l’exigence de formalisme posée par le texte et dont l’inobservation doit être sanctionnée.

Tel a toujours été le cas lorsque pour prononcer la nullité, la CCJA a soutenu que « … les actes de cautionnement critiqués ne comportent ni la signature de la bénéficiaire, ni la mention écrite de la main de la caution de la somme maximale garantie »[2]. La même position souvent réaffirmée relève « qu’il résulte de ces dispositions combinées que doivent être annulés pour violation de l’article 4 et l’Acte uniforme portant organisation des suretés, les actes de cautionnement ne comportant ni la signature du bénéficiaire ni la mention écrite de la main de la somme maximale garantie ; attendu en l’espèce quel’acte du 30 décembre 2008 n’avait pas été signé par la bénéficiaire et ne comportait pas la mention manuscrite de la somme maximale garantie en chiffres et en lettres par la Banque Atlantique du Niger… »[3].

Désormais, bien que l’article 14 du nouveau texte précise que le cautionnement ne se présume pas, il indique que celui-ci « se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ». Il en résulte que l’écrit est désormais exigé, non pour la validité du cautionnement, mais pour en administrer la preuve. Ce concrétise le caractère désormais consensuel du cautionnement, qui ne nécessite cependant pas moins un écrit[4].

La jurisprudence jouera un rôle central dans l’appréciation de la validité du cautionnement, dès lors que la nullité n’est plus prévue de manière expresse et ne pourrait plus opérer automatiquement. Le caractère consensuel du cautionnement est désormais de mise.

Le caractère accessoire du cautionnement n’a pas souffert de la réforme, pas plus que l’interdiction d’engager la caution au-delà de ce qui est dû par le débiteur principal.

Enfin, le cautionnement peut être simple ou solidaire. Cependant, l’article 20 alinéa 1 de l’AUS présume la solidarité en précisant que « le cautionnement est réputé solidaire ». En clair, le principe est le cautionnement solidaire et l’exception le cautionnement simple « il est simple lorsqu’il en est décidé, expressément, par la loi de chaque État partie ou la convention des parties »[5].

c – Les effets du cautionnement

Le cautionnement ayant pour but de substituer la caution au débiteur défaillant, son effet ne peut véritablement s’apprécier qu’à l’occasion de la défaillance du débiteur. Cette défaillance suppose donc l’exigibilité de la dette, c’est-à-dire l’arrivé du terme[6] ou la déchéance du terme[7]. Il peut aussi arriver que le terme soit prorogé[8]. Dans tous les cas, il faudra mettre en jeu la caution souscrite.

Cependant, la mise en jeu de la caution est subordonnée à certaines conditions expressément prévues par l’AUS. En effet, la caution ne s’exécute que si le débiteur principal est défaillant. Par ailleurs, il faut initier les poursuites.

a1- L’exigence de la défaillance préalable du débiteur découle de :

–         L’article 13 alinéa 1er qui dispose in fine que la caution n’exécute l’obligation que si le débiteur « n’y satisfait pas lui-même » ;

–         L’article 23 alinéa 1er qui précise que « la caution n’est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur principal » ;

–         L’article 26 alinéa 2 qui indique que « le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu’en appelant en cause le débiteur principal ».

L’article 13 alinéa 2 de l’AUS de 1997 mettait à la charge du créancier, une obligation d’information vis-à-vis de la caution, de tout défaillance du débiteur principal, préalablement à toute poursuite cette disposition a été supprimée. Toutefois, elle a été rattrapée, quoi qu’implicitement, par la disposition de l’article 24 alinéa 1er que précise que « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement ».

Le législateur communautaire fait observation de cet impératif d’information une formalité dont le manquement exonère la caution du paiement des pénalités et intérêts de retard échus entre la date de l’incident et la date à laquelle elle a été informée[9].

a2-Le créancier initie des poursuites contre la caution

Ces poursuites sont initiées en vue d’obtenir paiement de ce qu’elle s’était engagée à payer au cas où le débiteur principal venait à faillir. Toutefois, les poursuites ne peuvent pas valablement être initiées sans que le débiteur principal soit mis en cause. La jurisprudence l’a d’ailleurs rappelé dans un récent arrêt[10].

Aux termes de l’article 30 alinéa 1er, « la caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant ». Cette formalité est d’autant plus nécessaire que la caution qui paie doit pouvoir se retourner contre le débiteur principal. Il convient donc qu’il l’informe de sa démarche, question de se rassurer aussi qu’il est effectivement défaillant car il court un grand risque à payer alors que le débiteur a des moyens de payer ou de faire déclarer la dette éteinte. C’est pourquoi l’alinéa 2 de l’article 30 martèle que « si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours contre lui si, au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait le moyen de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution ».

Enfin, en dehors des causes habituelles d’extinction d’une obligation, l’AUS a expressément prévu trois causes d’extinction du cautionnement indépendamment de l’obligation principale. Ces causes d’extinction se résument à la remise de dette à la seule caution, à la compensation avec une créance personnelle de la caution et à la confusion entre la personne du créancier et de la caution[11].

2 – LA GARANTIE ET LA CONTRE-GARANTIE AUTONOMES

La lettre de garantie de l’ancien AUS a été remplacée par la garantie autonome. C’est une sûreté personnelle au même titre que le cautionnement. Mais elle se démarque du cautionnement par son caractère autonome[12], contrairement à ce dernier qui n’est qu’accessoire. La réforme des sûretés n’a pas épargné cette garantie qu’elle n’a tout de même que très peu touché, aussi bien en ce que concerne sa formation (a) qu’en ce qui concerne ses effets (b).

a – La formation de la garantie et la contre-garantie autonomes

L’article 39 alinéa 1 de l’AUS définit la garantie autonome comme étant « l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues« .

L’alinéa 2 du même texte quant à lui définit la contre-garantie autonome comme étant  » l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues« .

Il ressort de ces définitions que la garantie et la contre-garantie sont des engagements pris et non pas des conventions comme le prévoyait l’ancien AUS. Par ailleurs, il en ressort une certaine souplesse qui veut que le garant ou le contre-garant ne s’exécute plus forcément à première demande comme par le passé, mais aussi « selon des modalités convenues« .

La formation de la garantie ou la contre-garantie autonome obéit à des conditions de fond et de forme.

S’agissant des conditions de fond, il convient de noter qu’outre les conditions traditionnelles de validité des conventions posées par l’article 1108 du Code civil, l’article 40 de l’AUS précise que « les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques, sous peine de nullité« . Il n’y a donc que les personnes morales pour les souscrire. Mais aucune catégorie spécifique de personne morale n’est visée expressément.

Sur les conditions de forme, l’article 41 énonce que « les garantie et contre-garantie ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité :

– la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;

– le nom du donneur d’ordre ;

– le nom du bénéficiaire ;

– le nom du garant ou du contre-garant ;

– la convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;

– le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;

– la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;

– les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;

– l’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution« .

b – Les effets des garantie et contre-garantie autonomes

Aux termes de l’article 43 alinéa 1 de l’AUS,  » Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d’une prise d’effet à une date ultérieure« . Leur durée peut être déterminée ou indéterminé.

Par ailleurs, l’alinéa 2 de ce texte précise que  » Les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre-garantie autonome à durée déterminée« .

La mise en œuvre de la garantie (appel en garantie) se fait par une simple demande de paiement que le garant ou le contre-garant doit exécuter. Il est à noter que « le garant n’est pas fondé à invoquer la convention liant l’emprunteur et le prêteur pour se délier de ses engagements… »[13].

B – LES SÛRETÉS SPÉCIFIQUES

L’AUS de 2010 a règlementé des sûretés spécifiques telles que le droit de rétention (1), la réserve de propriété (2), ainsi que d’autres sûretés rarement usitées (3).

1 – LE DROIT DE RÉTENTION

Le droit de rétention est règlementé par les articles 67 à 70 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés (AUS du 25 décembre 2010. Il s’agit en réalité d’une emprise exercée sur un bien meuble par un créancier pour amener son débiteur à s’acquitter de son obligation envers lui. Le lexique des termes juridiques le définit comme le « droit du créancier qui a en sa détention ou possession un bien appartenant au débiteur de refuser de s’en dessaisir tant qu’il n’est pas payé »[14].

A la base du droit de rétention, il faut une possession légitime. Autrement dit, la provenance loyale du bien entre les mains du créancier est déterminante. C’est du moins ce qui ressort de l’article Il en est ainsi par exemple du garagiste qui exerce, l’article 67 de l’AUS qui dispose que « le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute sûreté… ». Une illustration typique est le droit de rétention qu’exerce le garagiste sur un véhicule sur lequel il a effectué des réparations, jusqu’à ce qu’il soit désintéressé du coût desdites réparations.

En réalité, pour que le droit de rétention puisse valablement s’exercer, trois conditions cumulatives doivent être remplies, aux termes de l’article 68 de l’AUS :

– la créance de celui qui retient doit être certaine, liquide et exigible ;

– il doit exister un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue ;

– le bien ne doit pas avoir été saisi avant d’être détenu par le rétenteur.

Le droit de rétention ne saurait s’exercer si une seule de ces conditions fait défaut. Il en est ainsi par exemple lorsque la créance dont se prévaut le rétenteur ne présente par les caractères de certitude, de liquidité et d’exigibilité sus requis.

La Cour communautaire de cassation veille avec rigueur sur cette exigence. Elle s’est prononcé dans une cause en relevant « … qu’en l’espèce la société MSC Sénégal SA ne fait état d’aucune créance certaine, se contentant d’une facture établie unilatéralement … »[15]. Dans une autre affaire, elle énonce « qu’en l’espèce, pour rejeter l’argument de droit de retenir les biens de dame KONE Fatoumata restés dans l’enceinte de l’hôtel HIBISCUS avancé par les demandeurs au pourvoi, la Cour d’appel d’Abidjan relève que « KINDA Augustin se prétendant créancier de dame KONE FATOUMATA ne justifie d’aucun titre de créance pour réaliser son droit de rétention » ; qu’en statuant ainsi, à partir d’une saine appréciation des pièces du dossier, la Cour d’appel d’Abidjan n’a en rien violé les dispositions des articles 41 et 42 de l’Acte uniforme susvisé… »[16].

Du reste, l’article 69 de l’AUS précise que la connexité est réputée établie :

* lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du rétenteur ;

* lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue ;

* lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue.

L’Acte uniforme portant organisation des sûretés de 1997 aujourd’hui abrogé disposait en son article 42 alinéa 2 que « la connexité est réputée établie si la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d’affaires entre le débiteur et le créancier« . Cela signifie que la créance n’avait pas besoin d’être rattachée au bien précis retenu, mais devait simplement rentrer dans le cadre d’une relation d’affaires existant entre les parties.

C’est en application de cette disposition que la Cour de cassation communautaire a rendu un certain nombre de décisions dont l’une le 04 novembre 2004 à l’occasion de laquelle elle précise que « qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que GITMA, agissant en qualité de commissionnaire agréé en douane, a affectué à la demande de SAMEX, sa cliente, des opérations d’exportation portant respectivement sur 2002 tonnes, 450,450 tonnes, 400,400 tonnes et 575,575 tonnes de cacao ; que dans ce cadre, GITMA s’est acquittée pour le compte de sa cliente du montant des droits et taxes liquidés par l’Administration des Douanes comme l’attestent de nombreuses pièces justificatives versées au dossier ; que dans ces circonstances, GITMA ayant chiffré à 576.726.154 francs CFA le montant de ses prestations et débours, il sied de dire que cette créance résulte des relations contractuelles existant entre SAMEX et elle et qu’en conséquence, elle est fondée à en réclamer le paiement (…) qu’il résulte de l’analyse ci-dessus du moyen unique de cassation que la rétention opérée par GITMA au préjudice de SAMEX sur les connaissements relatifs aux marchandises expédiées au profit et pour le compte de cette dernière avait pour seul et unique but le paiement de la créance réclamée par GITMA et que de ce fait ladite opération s’inscrivait dans le cadre légal fixé par l’article 41 sus énoncé de l’Acte uniforme susvisé ; que dès lors, la rétention opérée par GITMA sur lesdits connaissements est régulière et fondée »[17].

Cette position de la Cour est réaffirmée le 28 février 2008 un autre arrêt dans lequel elle a validé un droit de rétention fondé sur une créance née des relations d’affaires. La Cour relève « … qu’il est constant comme résultant de l’examen des pièces du dossier de la procédure que la créance réclamée par la SDV-CI à la société IED est la conséquence des relations d’affaires entretenues par les deux sociétés ; que dès lors, la SDV-CI est fondée à exercer son droit de rétention sur le conteneur destiné à sa débitrice jusqu’à complet paiement par celle-ci de sa dette « [18].

Mais, un tribunal a jugé illégitime la rétention effectuée par un transitaire sur les quittances de douane portant sur les marchandises de son mandataire[19].

Enfin, aux termes de l’article 70 de l’AUS, le créancier a l’obligation de conserver le bien en bon état. Il doit donc le conserver en bon père de famille et éviter de le détériorer.

Toutefois, si le bien peut se détériorer ou les charges de conservation sont élevées, des dispositions peuvent être prises. Ainsi l’alinéa 2 de l’article 70 précise que « Par dérogation à l’alinéa précédent, il peut faire procéder, sur autorisation de la juridiction compétente statuant à bref délai, à la vente de ce bien si l’état ou la nature périssable de ce dernier le justifie ou si les frais occasionnés par sa garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce cas, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné ».

2 – LA RESERVE DE PROPRIETE

Aux termes de l’article 72 de l’AUS, « La propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ». Il s’agit en réalité d’un contrat accessoire assis sur un contrat de base, généralement une vente. Elle est matérialisée par une clause insérée audit contrat, appelée clause de réserve de propriété.

L’article 73 exige que la réserve de propriété soit « convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison du bien », à peine de nullité. Il en résulte que la réserve de propriété ne peut plus être convenue si le bien a déjà été livré[20].

Par ailleurs, la réserve de propriété n’est opposable aux tiers que si elle a été régulièrement publiée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier[21].

Si le créancier n’est pas complètement désintéressé à l’échéance, il peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer.

Enfin, si le bien est vendu ou détruit, le droit de propriété se reporte, selon le cas, sur la créance du débiteur à l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien[22].

3 – AUTRE SURETE SPECIFIQUE : LA CESSION DE CREANCE A TITRE DE GARANTIE

L’article 80 de l’AUS dispose que « Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit ». Il s’agit en réalité d’une sûreté consentie pour garantir un crédit octroyé par une banque, sûreté assise sur une créance appartenant au bénéficiaire du crédit et détenue par un tiers.

Aux termes de l’article 81 de l’AUS, « La cession de créance à titre de garantie doit être constatée dans un écrit comportant, à peine de nullité, les énonciations suivantes :

1°) le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire ;

2°) la date de la cession ;

3°) et la désignation des créances garanties et des créances cédées

L’article 83 dispose que la cession s’étend aux accessoires de la créance et entraîne de plein droit leur transfert et son opposabilité aux tiers sans autre formalité que celle énoncée à l’article 82[23].

Par ailleurs, pour être opposable au débiteur de la créance cédée, la cession de créance doit lui être notifiée ou ce dernier doit intervenir à l’acte. Dans le cas contraire, le cédant reçoit valablement le paiement.

Il convient tout de même de distinguer la cession de créance à titre de garantie, celle faite comme une sûreté pour garantir le paiement d’une dette, et la cession de créance opérée au titre d’un paiement. Bien que la procédure soit la même et obéisse à la formalité de notification pour être opposable, la cession de créance en paiement est libératoire en ce sens que si elle est faite en faveur d’un débiteur au profit d’un créancier, le débiteur est libéré dès que la cession est notifiée[24].

II – LES SÛRETÉS RÉELLES ET SPÉCIFIQUES DE L’ACTE UNIFORME RÉVISÉ

L’ancien Acte uniforme distinguait les sûretés mobilières avec dépossession des sûretés mobilières sans dépossession.

Au nombre des sûretés mobilières avec dépossession, on pouvait citer le droit de rétention et le gage qui permettaient de déposséder le débiteur d’un bien pour le confier au créancier, afin d’éviter que cette garantie ne sorte du patrimoine du débiteur.

Les sûretés mobilières avec dépossession quant à elles étaient constituées par le nantissement : nantissement du fonds de commerce et le privilège du vendeur, nantissement des matériels professionnels et des véhicules automobiles, nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières, nantissement des stocks.

A la faveur de la réforme, le nouvel Acte uniforme opère une classification qui distingue le gage des meubles corporels (A) du nantissement des meubles incorporels (B). L’hypothèque a également un nouveau visage (C).

A – LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA

Les différents nantissements règlementés ont pour point commun, à quelque exception près, leur inscription au registre de commerce et du crédit mobilier, condition de leur opposabilité aux tiers : « … que le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit effet que s’il est inscrit au registre du commerce et du crédit mobilier … »[25]. Les nantissements règlementés sont au nombre de quatre, à savoir le nantissement de créances (1), le nantissement de compte bancaire (2), le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières (3) et le nantissement de compte de titre financier (4).

1 – LE NANTISSEMENT DE CRÉANCES

Cette sûreté est règlementée par les articles 127 à 135 de l’AUS de 2010. Jadis gage de créances, elle était organisée sous l’ancien droit sous la forme d’un gage avec dépossession s’apparentant à une cession de créance en ce sens que pour qu’elle soit valablement constituée, il fallait une signification par exploit d’huissier ou une acception du débiteur par acte authentique.

Depuis la réforme, le nantissement de créances est valablement constitué à partir d’un écrit, même sous seing privé spécifiant la créance, signé par les parties et prenant effet à compter de la date de l’acte. Ce document n’a pas besoin de signification, ni d’acceptation du débiteur. Toutefois, il ne devient opposable aux tiers qu’à compter de son inscription au RCCM[26].

Le nantissement de créances peut porter sur tous types de créances, qu’elles soient présentes ou futures[27], délictuelles ou contractuelles, civiles ou commerciales ou même d’origine étrangère[28].

Relativement aux effets du nantissement de créances, deux situations peuvent être distinguées, qui tiennent compte de la chronologie entre l’échéance de la créance garantie et celle de la créance nantie :

  • Dans le premier cas, la créance nantie vient à échéance avant la créance garantie. Dans ce cas le créancier nanti n’a pas le droit de s’approprier les sommes avant l’échéance de la garantie. Il doit les conserver en attendant ladite échéance ;
  • Dans le deuxième cas, la créance garantie arrive à échéance avant celle nantie. Cette hypothèse, le créancier nanti peut, soit se faire attribuer la créance judiciairement ou par le biais d’un pacte commissoire, soit attendre l’échéance de la créance nantie.

2 – LE NANTISSEMENT DE COMPTE BANCAIRE

Le nantissement de compte bancaire est un nantissement spécifique de créances. En effet, l’article 139 dispose que « Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente section ».

Ici, c’est le solde du compte[29] qui est nanti, et le teneur de compte est débiteur du solde nanti. Le nantissement ne lui est opposable que s’il en a été notifié ou s’il a pris part à l’acte.

3 – LE NANTISSEMENT DES DROITS D’ASSOCIÉS ET VALEURS MOBILIÈRES

L’ancien AUS le dénommait « nantissement des droits sociaux et de valeurs mobilières ». Les dispositions de l’ancien AUS y relatives ont quasiment été reconduites.

Aux termes de l’article 14 de l’AUS, seuls « les droits d’associés et valeurs mobilières des sociétés commerciales et ceux cessibles de toute autre personne morale assujettie à l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier peuvent faire l’objet d’un nantissement conventionnel ou judiciaire ».

Peuvent donc entrer dans l’assiette de ce nantissement :

–         Les droits d’associés, c’est-à-dire les actions des sociétés anonymes ou les parts sociales des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple et des sociétés à responsabilité limitée ;

–         Les valeurs mobilières, c’est-à-dire les titres négociables, notamment en bourse, conférant des droits identiques par catégorie et donnant droit, directement ou indirectement, à une quotité du capital social d’une personne morale ou à un droit de créance sur une personne morale immatriculée au RCCM.

Sur le plan de la forme, le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières doit résulter d’un acte écrit, qu’il soit conventionnel ou judiciaire. A noter que le nantissement judiciaire des droits d’associés et valeurs mobilières est régi par les articles 85 à 90 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution[30].

Aux termes de l’article 141, « A peine de nullité, le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières doit être constaté dans un écrit contenant les mentions suivantes :

1°) la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement si celui-ci n’est pas le débiteur ;

2°) le siège social et le numéro d’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier de la personne morale émettrice des droits d’associés et valeurs mobilières ;

3°) le nombre ou le moyen de déterminer celui-ci et, le cas échéant, les numéros des titres nantis ;

4°) les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie tels que son montant ou son évaluation, sa durée et son échéance ».

Par ailleurs, l’article 143 précise que le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières n’est opposable aux tiers que s’il est inscrit au RCCM.

Sous l’ancien AUS, la signification du nantissement à la société émettrice des titres apportés en nantissement était obligatoire. L’alinéa 3 de l’article 143 dispose que désormais, « … le nantissement conventionnel ou judiciaire peut être signifié ou notifié à la société commerciale ou à la personne morale émettrice des droits d’associés et valeurs mobilières ou des titres constatant les droits des associés ».

Le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières confère au créancier un droit de suite et un droit de réalisation qui s’exercent conformément aux dispositions applicables au gage[31]. Il bénéficie également d’un droit de préférence qui s’exerce conformément à l’ordre de distribution des deniers provenant de la réalisation des biens meubles de l’article 226 de l’AUS.

4 – LE NANTISSEMENT DE COMPTE DE TITRES FINANCIERS

Ce nantissement est règlementé par les article 146 à 155 de l’AUS. L’article 146 dispose en effet que « Le nantissement d’un compte de titres financiers est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation l’ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant dans ce compte ».

Les titres financiers concernés peuvent être les titres émis par les sociétés par actions, les titres de créances (obligations, titres de créances négociables, bon du trésor etc..).

Contrairement à ce qui se passe avec les autres nantissements, le nantissement de compte de titres financiers n’est valable et opposable aux tiers que si le constituant émet une déclaration signée et date comportant, à peine de nullité[32] :

1°) la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement ;

2°) le nombre et la nature des titres financiers formant l’assiette initiale du nantissement ;

3°) les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie tels que son montant ou son évaluation, sa durée et son échéance ;

4°) les éléments d’identification du compte spécial nanti;

Il s’agit là d’une exception au principe de l’inscription des nantissements au RCCM, condition de leur opposabilité aux tiers.

Pour la réalisation de la garantie, l’article 152 indique que « Le créancier nanti titulaire d’une créance certaine, liquide et exigible peut, pour les titres financiers ainsi que pour les sommes en toute monnaie figurant sur le compte nanti, réaliser le nantissement huit jours ou à l’échéance de tout autre délai préalablement convenu avec le titulaire du compte après mise en demeure du débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé. Cette mise en demeure du débiteur est également notifiée au constituant du nantissement lorsqu’il n’est pas le débiteur ainsi qu’au teneur de compte lorsque ce dernier n’est pas le créancier nanti ».

B – LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA

A la différence de l’ancien AUS qui mettait l’accent sur la dépossession du débiteur dans la définition du gage, le nouvel AUS lui, privilégie le droit de préférence du créancier gagiste. Ainsi, aux termes de l’article 92 de l’AUS « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ». L’examen de la constitution du gage (1) et de ses effets permet de mieux cerner le nouveau droit du gage OHADA (2).

1 – LA CONSTITUTION DU GAGE

L’une des spécificités du nouveau gage réside dans le fait qu’il peut porter aussi bien sur les biens présents que sur les biens futurs, la condition étant que ces biens soient déterminés ou déterminables[33]. La remise de la chose n’est plus une condition de validité du gage.

L’article 95 de l’AUS exige toutefois que le constituant du gage de biens présents en soit propriétaire. Il en résulte que le constituant du gage sur biens futurs peut ne pas en être propriétaire. C’est ce qui ressort d’ailleurs de l’article 96 alinéa 2 qui précise que « Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s’exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire ».

Le gage garantit l’ensemble des dettes et est indivisible nonobstant la divisibilité des dettes. En effet, l’article 114 de l’AUS dispose que « Le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette envers les héritiers du débiteur ou ceux du créancier »[34]. Dès lors, l’héritier du débiteur qui a payé sa part de dette ne peut demander restitution de sa portion dans le gage tant que la dette n’est pas entièrement payée. De même, l’héritier du créancier qui a reçu sa part de créance ne peut remettre le gage au préjudice des créanciers qui ne sont pas encore payés.

Sur le plan de la forme, le gage doit, à peine de nullité, être constaté dans un écrit contenant « la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature » (art.96 al.1). Il est important de désigner avec précision les biens gagés, pour plus de garantie car en cas de concours de créanciers il pourrait y avoir confusion.

L’opposabilité du gage s’opère différemment selon qu’il est sans dépossession ou avec dépossession. Dans le cas de gage avec dépossession, c’est la remise de la chose gagée au créancier gagiste qui rend ledit gage opposable aux tiers. Lorsque le gage ne s’accompagne pas de dépossession, c’est son inscription au RCCM qui le rend opposable aux tiers.

2 – LES EFFETS DU GAGE

L’article 99 de l’AUS énonce que « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste peut, sous réserve de l’application de l’article 107, alinéa 2 du présent Acte uniforme, opposer son droit de rétention sur le bien gagé, directement ou par l’intermédiaire du tiers convenu, jusqu’au paiement intégral en principal, intérêts et autres accessoires, de la dette garantie ». La réserve de l’article 107 donne au créancier sans dépossession antérieur, mais dont le gage a été régulièrement publié, d’être préféré au créancier gagiste postérieur qui a reçu en garantie la chose gagée, de sorte qu’il ne peut pas opposer au premier créancier gagiste un quelconque droit de rétention.

En application de l’article 103 de l’AUS, le créancier gagiste n’est pas autorisé à user de la chose gagée, ni d’en percevoir les fruits, sauf s’il y a été expressément autorisé.

A contrario, dans l’hypothèse du gage sans dépossession, le constituant pourra continuer à utiliser le bien gagé resté à sa disposition et même en disposer s’il s’agit de choses fongibles, pourvu qu’il y soit autorisé par le contrat de gage et « à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes »[35].

Par ailleurs, l’article 111 indique que « Lorsqu’un bien objet d’un gage avec dépossession menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut faire vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé sur autorisation notifiée au constituant de la juridiction compétente saisie sur simple requête. Les effets du gage sont alors reportés sur le prix ». La possibilité de mettre en cause la responsabilité créancier gagiste ou du tiers vendeur constitue un garde-fou contre une éventuelle vente à vil prix ou une fausse vente déguisée.

L’article 106 de l’AUS permet au créancier gagiste d’exerce son droit de préférence sur l’indemnité d’assurance pour la totalité de sa créance en cas de perte ou de détérioration totale ou partielle de la chose gagée[36].

En somme, la réalisation du gage peut se faire de trois façons, suivant l’article 104 de l’AUS :

–         Par vente forcée : si le créancier gagiste dispose d’un titre exécutoire, il pourra demander la vente forcée du bien « dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d’exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger » ;

–         Par l’attribution judiciaire : l’alinéa 2 de l’article 104 prévoit que le créancier peut faire constater l’exigibilité de la créance et demander devant la juridiction compétente que le bien gagé lui soit attribué, le bien pouvant préalablement être évalué par un expert désigné ;

–         Par l’attribution conventionnelle (le pacte commissoire) : l’attribution conventionnelle tient compte de ce que le débiteur de la créance garantie est un professionnel ou non. Si le débiteur est un professionnel, le pacte commissoire est admis quelle que soit la nature du bien gagé. Par contre, si le débiteur n’est pas professionnel, le pacte commissoire n’est admis que si le bien gagé « est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle ».

Enfin, s’agissant de l’extinction du gage, l’article 117 de l’AUS énumère trois cas de figure :

  • * L’extinction par la restitution volontaire du bien gagé ;
  • * La perte du bien gagé parle fait du créancier gagiste ;

*   La restitution ordonnée par la justice.

C – LES NOUVELLES DISPOSITIONS REGISSANT L’HYPOTHEQUE EN DROIT OHADA

Comme les autres sûretés ci-dessus décrites, le droit de l’hypothèque en OHADA a été revisité à la faveur de la réforme de 2010. Cette réforme a en réalité permis de réaménager le droit OHADA des hypothèques en rendant plus accessible la garantie hypothécaire qui était déjà assez prisée, notamment en facilitant sa constitution (1) et, dans une moindre mesure, en assouplissant les procédures en vue de sa réalisation (2). Il est important de noter que l’hypothèque est constituée et régie par les articles 190 à 226 du nouvel AUS. Toutefois, pour la mise en œuvre ou la réalisation de cette garantie, il conviendra de se reporter aux articles 246 à 334 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE).

1 – LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

Contrairement à l’article 117 de l’ancien AUS qui définissait de manière laconique l’hypothèque comme étant « une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée » conférant à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence, l’article 190 de l’AUS révisé va plus loin et précise que l’hypothèque est « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables.


Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire ».
La constitution de l’hypothèque obéit à des conditions tant de fond (a) que de forme (b).

a – Les conditions de fond

L’hypothèque est une convention entre un créancier et un débiteur appelé le constituant. En dehors de certains éléments de fond qui relèvent de la théorie générale des obligations (conditions de validité du contrat), on peut relever une condition de fond essentielle qui est celle de la propriété de l’immeuble affecté en garantie. En effet, le constituant de l’hypothèque doit être propriétaire de l’immeuble qu’il affecte à la garantie. Dès lors, l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle de nullité absolue.

Toutefois, l’article 194 de l’AUS autorise désormais l’hypothèque d’un immeuble indivis. Ce texte distingue cependant l’hypothèque consentie sur tout un immeuble indivis et celle consentie sur une quote-part de l’immeuble indivis. Quoiqu’il en soit, cette hypothèque a désormais l’avantage d’encourager ou d’aider les héritiers souvent contraints de demeurer dans l’indivision en attendant le partage, obtenir du crédit en hypothéquant l’immeuble commun.

Par ailleurs, l’hypothèque ne peut être consentie que sur un immeuble immatriculé. L’article 192 alinéa 1 de l’AUS dispose que  » Sauf disposition contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque« , avant de préciser à l’alinéa 2 que : « Peuvent faire l’objet d’une hypothèque :

1°) les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues, à l’exclusion des meubles qui en constituent l’accessoire ;

2°) les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles de l’État Partie« .

La disposition qui prévoyait la possibilité de faire inscrire provisoirement un droit réel pendant la période d’immatriculation, à charge de procéder à l’inscription définitive après l’immatriculation a été supprimée.

L’hypothèque peut également porter un immeuble futur. L’article 203 alinéa 2 énonce en effet que  » Par exception à l’alinéa précédent, l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles à venir dans les cas et conditions ci-après :

1°) celui qui ne possède pas d’immeubles présents et libres ou qui n’en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu’il acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;

2°) celui dont l’immeuble présent assujetti à l’hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu’il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;

3°) celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d’autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l’hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement« .

b – Les conditions de forme

L’article 205 de l’AUS dispose que l’hypothèque peut être établie soit par acte notarié, soit par acte sous seing privé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière[37]. Etabli sous cette forme, le coût de l’acte serait forcément réduit dans la mesure où sous la forme notariée, il y a un surcoût engendré par les diligences du notaire et qui contribue à alourdir le crédit.

Par ailleurs, l’hypothèque constituée doit être inscrite à la conservation foncière. C’est cette inscription qui la rend opposable aux tiers. L’article 206 précise que tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité.

Aux termes de l’article 196 de l’AUS, « l’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu’à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée ». Cette disposition, qui à l’origine était l’article 123 dans l’ancien AUS et qui n’avait pas prévu une durée pour l’inscription de l’hypothèque, était ainsi libellée : « l’inscription conserve le droit du créancier jusqu’à la date fixée par la convention ou la décision de justice ; son effet cesse si elle n’‘est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée ».

En application de cette disposition, la CCJA a eu à se prononcer dans une cause où elle a estimé qu’une Cour d’appel avait, à tort, ordonné la radiation d’une inscription hypothécaire, alors que la créance qu’elle garantissait n’était pas entièrement éteinte « Attendu qu’il ressort de l’article 123 ancien de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés que « l’inscription conserve le droit du créancier jusqu’à la date fixée par la convention ou la décision de justice ; son effet cesse si elle n’est pas renouvelée avant l’expiration de ce délai pour une durée déterminée » ; qu’il y a lieu de déduire de cette disposition que même une inscription faite hors délai, donc tardive, n’entraine pas la perte du droit du créancier, lequel ne perd que son rang de créancier privilégié ; qu’il ne ressort nulle part des pièces du dossier de la procédure qu’une autre inscription hypothécaire sur l’immeuble litigieux n’ait été faite par un autre créancier ; qu’enfin, suivant la convention des parties, l’inscription hypothécaire est maintenue jusqu’au complet paiement du solde du compte qui était débiteur de 117 931 684 F CFA ; qu’en prononçant l’annulation du commandement valant saisie, la radiation de l’inscription hypothécaire et en ordonnant la restitution du titre foncier hypothéqué alors que la dette n’a pas été payée, le premier juge a non seulement méconnu la volonté des parties, mais surtout a procédé à une mauvaise interprétation des articles 123 et 130 anciens de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés »[38].

 

Enfin, lorsque l’hypothèque porte sur un droit réel immobilier: usufruit, droit de superficie, bail emphytéotique, bail à construction, l’inscription de l’hypothèque doit être notifiée, par acte extrajudiciaire, au propriétaire, au tréfoncier ou au bailleur[39].

2 – LA RÉALISATION DE L’HYPOTHÈQUE

La réalisation de l’hypothèque se faisait d’une seule façon, laquelle était d’ailleurs d’ordre public, la vente sur saisie immobilière. Cette procédure existe toujours (a). Toutefois, le législateur communautaire soucieux d’alléger et faciliter la réalisation des sûretés a, à la faveur de la récente réforme des sûretés, amélioré la réalisation des hypothèques, notamment en prévoyant désormais l’attribution conventionnelle (b) et l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué au profit du créancier (c).

a – La vente sur saisie immobilière

Sous l’empire de l’ancien droit des sûretés, le créancier hypothécaire qui n’était pas payé à l’échéance avait le droit de faire saisir l’immeuble et le faire vendre pour ensuite exercer son droit de préférence sur le prix de vente. Dans ce cas, il devait recourir aux règles strictes de la saisie immobilière régie par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE).

La procédure mise en place par ce texte, relativement à la saisie immobilière n’a pas prévu de règle dérogatoire à l’expropriation du débiteur hypothécaire ou la caution. Ces règles qui prévoient une succession d’actes, allant du commandement tendant à saisie immobilière à l’audience des criées, en passant par les inscriptions du commandement, les appositions des placards etc…  ont toujours été appliquées avec beaucoup de rigueur par la haute juridiction de cassation communautaire qui n’hésite pas à annuler toute convention des parties y dérogeant : « qu’en effet, autoriser le créancier à vendre de gré à gré l’immeuble de son débiteur au mépris des conditions obligatoires prescrites par l’AUPSRVE et les lois nationales, reviendrait non seulement à mettre à néant la portée de ces dispositions d’ordre public et la protection légale du débiteur, mais aussi à légitimer la voie de la fraude aux droits des autres créanciers, surtout ceux titulaires de privilèges de rang supérieur à celui du créancier-vendeur ;  que partant, le mandat spécial délivré par le débiteur à son créancier hors les formalités prescrites ne revêt aucune valeur juridique ; attendu qu’aussi  le pouvoir de vendre de gré à gré conféré par le débiteur Abdoulaye Baby BOUYA à son créancier  BIA-Niger n’étant pas « un titre définitivement exécutoire » au sens des article 33 et  247 alinéa 2 de l’Acte uniforme précité, la vente opérée par la BIA-Niger en vertu de cette convention doit être déclarée nulle et de nul et effet,  et  le pourvoi de la BIA-Niger doit en conséquence  être rejeté comme non fondé ».[40]

Il convient tout de même de noter que cette procédure d’expropriation est contentieuse, contrairement à l’attribution conventionnelle qui n’est autre que la manifestation de la volonté des parties.

b – L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué : le pacte commissoire

Aux termes de l’article 199 de l’AUS, « A condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué.

A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d’immeuble ».

Il ressort de cette disposition que deux catégories de personnes seulement peuvent conclure un pacte commissoire : les personnes morales et les personnes physiques immatriculées au RCCM. Ce qui suppose que n’est éligible à la conclusion d’un pacte commissoire qu’une personne (physique ou morale) commerçante, c’est-à-dire qui a besoin du crédit pour travailler.

De même, l’immeuble hypothéqué ne doit pas être à usage d’habitation. Certains se sont d’abord posé la question de savoir s’il s’agit d’immeuble habité par le constituant lui-même ou de tout immeuble affecté à habitation des personnes, un propriétaire pouvant donner son immeuble à bail à usage d’habitation moyennant un loyer, avant de répondre que « le législateur communautaire n’a pas fait de distinction quant à la personne qui use de l’immeuble aux fins d’habitation »[41].

Toutefois, la mise en œuvre du pacte commissoire est subordonnée à l’évaluation de l’immeuble par un expert désigné par les parties ou par la justice (article 200 AUS). En effet, l’alinéa 2 de ce texte prévoit que « Si sa valeur excède le montant de la créance garantie, le créancier doit au constituant une somme égale à la différence. S’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il la consigne. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

c – L’attribution judiciaire de l’immeuble

L’article 198 de l’AUS dispose que « A moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement.

Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la résidence principale du constituant ».

Cette disposition indique clairement que l’immeuble hypothéqué peut être attribué en paiement au créancier hypothécaire, à condition que ce ne soit pas la résidence principale du constitué, d’une part, que l’immeuble soit évalué par un expert désigné conjointement par les parties ou par la justice.

Si le créancier hypothécaire est le seul créancier du constituant, il ne devrait pas avoir de problème a priori. Des problèmes peuvent surgir lorsque le même bien a été hypothéqué pour garantir deux ou plusieurs créances différentes. Il semble que ces préoccupations se règleront à partir des rangs des hypothèques consenties.

[1] Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, sous la direction de Pierre CROCQ, Coll. Lamy Axe Droit, 2012, P.77

[2] CCJA, arrêt n°018/2003 du 09 octobre 2003, Aff. Sté AFROCOM C/ Caisse de Stabilisation et de Soutien des Prix des Productions agricoles (CSSPPA), Recueil n°2 juillet – décembre 2003, P.30

[3] CCJA, arrêt n°077/2014 du 25 avril 2014, Aff. Société de Patrimoine des Eaux du Niger (SPEN) C/ Banque Atlantique du Niger (BAN), Recueil n°21 janvier – juin 2014, Vol.2, P.115

[4] Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, sous la direction de Pierre CROCQ, Coll. Lamy Axe Droit, 2012, P.80 « le cautionnement est avant tout un contrat consensuel, pouvant certes être conclu tacitement par les parties, mais dont le seul mode de preuve est l’écrit »

[5] Article 20 alinéa 2 AUS

[6] La caution qui s’était engagée pour une échéance précise peut dès lors être interpellée à l’effet de remplir son engagement.

[7] La caution n’est pas tenue tant que l’échéance pour laquelle elle s’était engagée n’est pas arrivée. C’est ce qui ressort de l’article 23 alinéa 4 « Nonobstant toute clause contraire, la déchéance du terme accordé au débiteur principal ne s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été fournie »

[8] Dans ce cas, la caution est en droit d’accepter ou de refuser le nouveau terme (Art.23 al.3)

[9] Article 24 alinéa 2 AUS

[10] CCJA, arrêt n°065/2014 du 25 avril 2014, Aff. Mme KONE née OUEDRAOGO C/ Banque Internationale pour le Commerce, l’Industrie et l’Agriculture du Burkina Faso (BICIA – B) & Autres, Recueil n°21, janvier – juin 2014, Vol.2, P.102

[11] Article 37 AUS

[12] Il convient de noter que le caractère autonome de cette garantie ne signifie pas qu’elle peut être détachée du contrat de base. D’ailleurs, l’article 41 de l’AUS exige que l’acte de garantie ou de contre-garantie autonomes précise, à peine de nullité, la convention de base, l’acte ou le fait en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome a été émise.

[13] CCJA, arrêt n°021/2013 du 18 avril 2013, Aff. Société Nationale d’Assurance, du Crédit et du Cautionnement (SONAC) C/ Banque Islamique du Sénégal (BIS) et Nouvelle Société des Mines et Travaux Publics (NSMTPSA), Recueil n°20, Vol.2, janvier – décembre 2013, P.112

[14] Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques13è Ed., Dalloz, P.222

[15] CCJA, arrêt n°13/2014 du 27 février 2014, Aff. Sté Mediterranean Shipping Company (MSC) SA C/ SOCOMAF SA, Recueil n°21, Vol.2, PP. 89 & suiv

[16] CCJA, arrêt n°022/2007 du 31 mai 2007, Aff. KINDA Augustin Joseph & Maître TE BIEGNAD André Marie C/ Dame KONE Fatoumata, Recueil n°9, janvier – juin 2007, P.49

[17] CCJA, arrêt n°030/2004 du 04 novembre 2004, Aff. GITMA SA C/ SAMIEX, Recueil n°4, juillet – décembre 2004, P.40

[18] CCJA, arrêt n°006/2008 du 28 février 2008, Aff. Envol Transit Côte d’Ivoire C/ SDV & Autres, Recueil n°11, PP. 35 & suiv.

[19] Tribunal de Première Instance de Cotonou, jugement n°034/ 1ère chambre commerciale du 21 octobre 2002, Sté AKPACA Sarl C/ Sté TRANS-OMAR, Ohadata J-04-291, observation J. Issa Sayegh

[20] Une garantie assise sur le bien déjà livré ne pourrait plus constituer une réserve de propriété, l’effet translatif du contrat s’étant déjà produit.

[21] Article 74 AUS

[22] Article 78 AUS

[23] L’article 82 dispose que le contrat de cession de créance ne devient opposable aux tiers qu’à compter de son inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier

[24] CCJA, arrêt n°028/2015 du 09 avril 2015, Aff. SGBCI C/ Mme GABRIS E. & Autre, inédit.

[25] CCJA, arrêt n°106/2014 du 4 novembre 2014, Aff. AMITY BANK CAMEROON C/ ETABLISSEMENTS SATRA EXPRESS VOYAGE, Recueil n°22, juillet – décembre 2014, P.238

[26] Toutefois, pour être opposable au débiteur nanti, le nantissement doit lui être notifié ou alors il doit intervenir dans l’acte (art. 132 AUS)

[27] Article 128 AUS « Lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci »

[28] Article 131 in fine AUS

[29] Article 137 AUS « Lorsque le nantissement porte sur un compte bancaire, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours… »

[30] Article 142 AUS

[31] Article 144 AUS

[32] Article 147 AUS

[33] Article 93 de l’AUS

[34] Cette disposition est à rapprocher de celle de l’article 193 qui dispose que « l’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une succession »

[35] Article 102 AUS

[36] Il faut naturellement que la chose soit assurée, et que la perte ou la détérioration ne soit pas du fait du créancier

[37] Cette deuxième hypothèse n’est possible que si un formulaire d’acte d’hypothèque était adopté dans les Etats parties de l’OHADA

[38] CCJA, arrêt n°059/2014 du 23 avril 2014, Aff. Banque Atlantique TOGO SA C/ Les Ets AKAMA et Fils, Monsieur ASSANI – BENTHO, Recueil n°21, janvier – juin 2014, Vol.2, P.93

[39] Article 195 alinéa 3 AUS

[40] CCJA, arrêt n°010/2012 du 08 mars 2012, Aff. Banque Internationale pour l’Afrique au Niger (BIA – Niger) C/ Abdoulaye Baby BOUYA, Recueil n°18, janvier – juin 2012, p.142. Voir dans le même sens, arrêt n°009/2012 du 08 mars 2012, même recueil, P.145

[41] Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, sous la direction de Pierre CROCQ, Coll. Lamy Axe Droit, 2012, P.296

Publié par Me Jérémie WAMBO